Az: 5 VG 4624/2000

Antrag auf Zulassung der Beschwerde

in der Verwaltungsrechtssache

der/des

1. Hamburg

2. Hamburg

3. Hamburg

Antragsteller/innen

Prozeßbevollmächtigte: RAe. Günther, Heidel. Dr. Wollenteit, Hack,

Mittelweg 150, 20148 Hamburg

g e g e n

die

Freie und Hansestadt Hamburg, vertr. d. d. Behörde für Arbeit, Gesundheit und Soziales, Hamburger Straße 47, 22083 Hamburg

Antragsgegnerin

beantragen wir,

die Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 12.12.2000, Az: 5 VG 4624/00, zugestellt am 21.12.2000, zuzulassen.

Begründung:

Die Antragsteller zu 2. und 3. haben inzwischen eine Haltungsgenehmigung für ihr Tier bekommen. Bezüglich des Antrages zu 1. besteht für die Antragsteller zu 2. und 3. deshalb kein Anordnungsgrund mehr, so daß insoweit

die Hauptsache für erledigt erklärt wird.

II.

Mit Schriftsatz vom 30.11.2000 haben die Antragsteller angekündigt, im Hinblick auf die zwischenzeitlich vorgelegte Klageerwiderung in dem Hauptsacheverfahren ergänzend noch einmal im Zusammenhang vorzutragen und hierbei noch weitere Unterlagen vorzulegen. Leider hat das Erstgericht den weiteren Vortrag der Antragsteller nicht abgewartet, sondern bereits am 12.12.2000 die Anträge ablehnend beschieden.

Der Unterzeichnende hatte am 21.11.2000 mit der Berichterstatterin telefonisch Kontakt aufgenommen, um abzuklären, ob noch mit einer Entscheidung des Gerichts vor Ablauf der Anmeldefrist (28.11.2000) gerechnet werden könne. Nachdem dies definitiv verneint und zwischenzeitlich die Klageerwiderung zu dem Hauptsacheverfahren vorgelegt worden war, hat der Unterzeichnende den Antragstellern empfohlen, unverzüglich einen Erlaubnisantrag zu stellen und zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal vertiefend im Eilverfahren vorzutragen.

Die Antragsteller haben allesamt Erlaubnisanträge fristgerecht gestellt. Der Erlaubnisantrag für die Antragsteller zu 2. und 3. ist inzwischen positiv beschieden worden.

Für die Antragstellerin zu 1. liegt keine Genehmigung vor. Da die Antragstellerin zu 1. ihr Tier nicht sterilisiert hat, kann die Antragstellerin zu 1. auch nicht mit einer Genehmigungserteilung rechnen.

Beide Tiere haben im übrigen einen Wesenstest abgelegt. Wir hatten bereits das Gutachten für die Antragsteller zu 2. und 3. in dem Hauptsacheverfahren zur Akte gereicht. Ich überreiche das Gutachten für die American Pit-Bull Hündin der Antragstellerin zu 1. als

Anlage Ast 6

sowie der guten Ordnung halber noch einmal das Gutachten bezüglich des American Staffordshire-Terriers der Antragsteller zu 2. und 3. als

Anlage Ast 7.

Wie sich den beiden Gutachten über die Gefährlichkeit der Tiere entnehmen läßt, verfügen sämtliche Antragsteller über sehr gute Sachkunde. Beide Tiere weisen darüber hinaus keinerlei gesteigertes aggressives Verhalten auf.

Sämtliche Antragsteller bieten darüber hinaus der Antragsgegnerin den Abschluß nachstehender Vereinbarung an:

Die Antragsteller verpflichten sich, bis zur Entscheidung in der Hauptsache,

- jede Änderung in den Haltungsbedingungen unverzüglich anzuzeigen.

- in regelmäßigen Abständen ihre Hunde einem Amtsveterinär oder einem bestellten Sachverständigen vorzuführen.

Aus Sicht der Antragsteller käme es auch in Betracht, den Leinen- und Maulkorbzwang partiell für Bereiche außerhalb besiedelter Gebiete aufzuheben. Dies wäre für alle Kategorie I–Hundehalter/innen eine weniger einschneidende Maßnahme als ein genereller Leinen- und Maulkorbzwang. Wie noch im Einzelnen nachstehend ausgeführt wird, hat der generelle Leinen- und Maulkorbzwang für die Hundehaltung, aber auch für die Hundehalter verheerende Wirkung. Die vom Hamburgischen Verwaltungsgericht zu Recht beanstandete Kampfhundeverordnung vom 04.06.1991 hat einen Maulkorbzwang lediglich für “Kampfhunde” vorgesehen, die sich als bissig erwiesen hatten (vgl. § 3 Abs. 2 der HundeVO vom 04.06.1991, HmbGVOBl 1991, 235). Von der Anleinpflicht konnte im übrigen dispensiert werden (§ 3 Abs2 Satz 3 der HVO von 1991). Auch von dem Warnschildgebot konnte dispensiert werden (§3 Abs. 3).

III.

Der Verlauf des bisherigen Verfahrens gibt weiterhin Anlaß zu folgender Vorbemerkung:

Sowohl die angegriffene Entscheidung als auch die im Rahmen dieses Verfahrens mitgeteilte Entscheidung der 3. Kammer (3 VG 4158/00) legen die Kontrollbefugnisse der Gerichte sehr restriktiv aus. In beiden Entscheidungen wird hierfür Rechtsprechung in Bezug genommen, die nach Auffassung der Antragsteller nicht einschlägig ist. Die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 09.09.1999 (2 BvR 1646/98) basiert auf einem Antrag nach § 32 BVerfGG, mit dem die am 29.04.1998 in Kraft getretenen Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes außer Vollzug gesetzt werden sollten. Es ist nachdrücklich darauf hinzuweisen, daß es vorliegend nicht um die “Außervollzugsetzung” einer gesetzlichen Regelung geht. Vorliegend geht es bei den Vorschriften der Hundeverordnung um untergesetzliche Rechtsvorschriften, für die die in § 32 BVerfGG niedergelegten Maßstäbe sowie die hierzu ergangene verfassungsgerichtliche Rechtsprechung nicht anzusetzen sind. Deshalb hilft auch nicht die Bezugnahme auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 24.06.1997 (E 96, 120 ff) weiter, mit dem das Bayerrische Schwangerenhilfeergänzungsgesetz vom 09.08.1996 teilweise außer Vollzug gesetzt wurde.

Die weiteren in Bezug genommenen Entscheidungen behandeln die Zulässigkeit der “Vorwegnahme der Hauptsache” in Verfahren nach § 123 VwGO. Der dabei rezipierte Prüfungsmaßstab gilt jedoch nur für sogenannte ”Vornahmesachen”, d. h. für Fälle, in denen ein Antragsteller die Unterlassung oder Ablehnung einer beantragten Amtshandlung angreift und zur Überbrückung eine vorläufige Regelung begehrt (vgl. etwa BVerfGE 46, 166, 178). In dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.03.1997 (11 VR 3/97) ging es um die gerichtliche Durchsetzung eines Akteneinsichtsbegehrens, mithin ebenfalls um die “Vornahme” einer Amtshandlung, die die Hauptsache vorweg genommen hätte. Das LSG Niedersachsen hat schließlich in einer “Vornahmesache” die Fortgeltung eines Schiedsspruchs im Wege einer einstweiligen Anordnung angeordnet, weil sonst im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung ein regelungsloser Zustand eingetreten wäre.

Die Antragsteller sind der Auffassung, daß zentrale Vorschriften der Hamburger Hundeverordnung nicht mit geltendem Verfassungsrecht sowie dem Tierschutzrecht im Einklang stehen. Sie begehren nicht die Vornahme etwaiger Amtshandlungen, auch wenn sie rein vorsorglich - weil die Handhabung der Hamburger Hundeverordnung zum gegenwärtigen Zeitpunkt völlig unkalkulierbar ist - Erlaubnisanträge gestellt haben. Die Hauptsache wird durch eine vorläufige Entscheidung vorliegend nicht vorweggenommen. Ob eine Erlaubnispflicht besteht, ob Leinen- und Maulkorbzwang bzw. eine Sterilisationsverpflichtung bestehen, könnte in der Hauptsache sehr wohl zum Nachteil der Antragsteller geklärt werden. Es entsteht hier keine Vorwegnahme im Sinne einer “Befriedigungswirkung” o.ä.(vgl. ähnlich HessStGH NVwZ 1991, 561, 562).

Der Hamburger Gesetzgeber hat, entgegen der Praxis in anderen Bundesländern, für Verordnungen der hier vorliegenden Art nicht die Möglichkeit einer Normenkontrollklage nach § 47 VwGO eröffnet. In § 47 VwGO ist die Außervollzugsetzung von untergesetzlichen Rechtsvorschriften in § 47 Abs. 6 VwGO ausdrücklich normiert. Danach kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen werden, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Auf Grundlage dieser Vorschrift haben bereits drei Oberverwaltungsgerichte in Deutschland Vorschriften von Hundeverordnungen, die deutlich liberaler als die Hamburger Hundeverordnung ausgefallen sind, außer Vollzug gesetzt. Dies gilt insbesondere für “irreversible” Forderungen des Verordnungsgebers, wozu insbesondere die Sterilisationspflicht zählt (vgl. VGH Hessen, Beschluß vom 08.09.2000, 11 NG 2500/00). Kürzlich hat auch das OVG Brandenburg die Sterilisationspflicht im Rahmen eines Antrages nach § 47 Abs. 6 VwGO außer Vollzug gesetzt (Beschluß vom 20.10.2000 4 B 155/00. NE). Auch das OVG Bremen hat beachtliche Kritik an der liberaleren Bremer Regelung geübt (NordÖR 2000, 474 ff) und die Verordnung teilweise außer Vollzug gesetzt.

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, daß nach ganz herrschender und zutreffender Auffassung der Prüfungsmaßstab des § 47 Abs. 6 VwGO strenger ist, als der des § 123 VwGO (herrschende Meinung vgl. etwa Kopp-Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung 11. Auflage, § 47, Rn. 104 m. w. N.). Der Hamburger Gesetzgeber hat darauf verzichtet, untergesetzliche Vorschriften der hier vorliegenden Art der Möglichkeit einer prinzipalen Rechtskontrolle nach § 47 VwGO auszusetzen, was den Rechtsschutz für Betroffene insofern erschwert, als lediglich Einzelfallentscheidungen gerichtlich erzwungen werden können, die keine Rechtswirkungen über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinaus entfalten. Die Kehrseite dieses Rechtsschutzdefizits liegt darin, daß für Verwaltungsgerichte bei der “Nichtanwendung” von untergesetzlichem Recht keine Bindung an den strengen Maßstab des § 47 Abs. 6 VwGO besteht. Instruktiv ist in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16.05.1995, mit der eine Bayrische Schulordnung, die die Anbringung eines Kreuzes oder Kruzifixes in den Unterrichtsräumen vorschrieb, suspendiert wurde. Das Eilverfahren richtete sich gegen eine obergerichtliche Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, mit der der Erlaß einer einstweiligen Anordnung auf Grundlage von § 123 VwGO abgelehnt wurde. Das Verfassungsgericht führt hierzu unter Bezugnahme auf Art. 19 Abs. 4 folgendes aus:

“Hieraus ergeben sich für die Gerichte Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen Gesetzesbestimmungen über den Eilrechtsschutz (...). So sind die Fachgerichte etwa bei der Auslegung und Anwendung des § 123 VwGO gehalten, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, daß ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.” (a.a.O., 93, 1, 14).

Auch das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat in einer Entscheidung vom 23.06.1980 die Rechtswirkung einer Vorordnung auf Grundlage von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO suspendiert (HmbJVBl 1980, 178 ff). Zwar stellt dieser Beschluß auch auf die Abwehr schwerer Nachteile oder einen anderen wichtigen Grund ab. Das Gericht nimmt das Vorliegen dieser Voraussetzungen jedoch bereits dann an, wenn die streitgegenständliche Verordnung bei überschlägiger Betrachtungsweise nichtig erscheint und hierdurch der Antragsteller in seinen Grundrechten verletzt wird.

IV.

Die Beschwerde ist nach §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Es bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung.

Zunächst bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung deshalb, weil das Erstgericht einen unzulässig strengen Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt hat. Die einzelfallbezogene Suspendierung derjenigen Teile der Hamburgischen Hundeverordnung, die von den Antragstellern begehrt wird, enthält keine Vorwegnahme der Hauptsache. Es wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Auch ist es nicht gerechtfertigt, bei der Rechtskontrolle die Maßstäbe des § 32 BVerfGG oder des § 47 Abs. 6 VwGO anzulegen, da vorliegend untergesetzliches Recht zur Disposition steht und der Hamburgische Gesetzgeber für Vorschriften der hier vorliegenden Art keine Normenkontrollkompetenz des OVGs nach § 47 VwGO statuiert hat.

Wie bei sonstigen einstweiligen Anordnungen kommt es deshalb auch vorliegend auf die Frage an, ob bei summarischer Prüfung die überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruches vorliegt und ein Anordnungsgrund besteht, d. h. vorliegend die vorläufige Feststellung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile für die Antragsteller abzuwenden.

Es bestehen auch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, weil das Erstgericht offenkundig dieses Prüfungsprogramm des § 123 VwGO verkannt hat, wenn das Erstgericht ausführt, bei einer Abwägung zwischen dem Interesse der Antragsteller sowie dem Interesse der Bevölkerung, vor gefährlichen Hunden bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache geschützt zu werden, sei dem Interesse der Bevölkerung Vorrang zu geben. Nach ganz herrschender Meinung ist für eine Interessenabwägung bei Vorliegen eines Anordnungsanspruches sowie eines glaubhaftgemachten Anordnungsgrundes, grundsätzlich kein Raum (vgl. für viele Kopp-Schenke, VwGO, 11. Auflage § 123, Rn. 23).

Das Gericht argumentiert darüber hinaus mehrfach deshalb fehlerhaft, weil es die weitere angekündigte Stellungnahme der Antragsteller nicht abgewartet hat und deshalb zu Lasten der Antragsteller annimmt, diese seien der Möglichkeit einer Erlaubniserteilung zum Halten eines gefährlichen Hundes nach § 1 Abs. 1 der HundeVO gem. § 2 der HundeVO noch gar nicht näher getreten. Wie sich bereits aus dem Vorstehenden ergibt, ist diese Überlegung des Gerichts unzutreffend. Sämtliche Antragsteller haben innerhalb der Frist eine Erlaubnis beantragt. Dies ändert aber insbesondere für die Antragstellerin zu 1. nichts daran, daß ihr aus Rechtsgründen keine Erlaubnis erteilt werden kann. Wenn im letzten Absatz der Entscheidung ausgeführt wird, daß in jedem Einzelfall das Sterilisationserfordernis geprüft wird, kann dies nur erstaunen. Eine solche Einzelfallprüfung ist explizit im Gesetz nicht vorgesehen.

Die Antragstellerin zu 1. hat sich darüber hinaus nicht auf “individuelle Momente” berufen, die sie dem Sterilisationserfordernis entgegenhält, sondern hat allgemein ausgeführt, daß die Sterilisation einer weiblichen Hündin einen schwerwiegenden, insbesondere auch einen irreversiblen Eingriff darstellt, der mit dauerhaften Gesundheitsfolgen verbunden sein kann. Dies gilt für das Tier der Antragstellerin ebenso wie für jedes andere Tier.

Über die Problematik der Sterilisierung von Hündinnen wird vielfach in der veterinärmedizinischen Literatur berichtet (Ruckstuhl, R., Die Incontinentia Urinae als Spätfolge der Kastration, Schweizer Archiv für Tierheilkunde 120, 143 ff, 1978). Ich überreiche ferner eine weitere Veröffentlichung aus dem Jahre 1989 als

Anlage Ast 8,

die sich ebenfalls mit dem Problem der Inkontinenz befaßt.

Dieser Veröffentlichung läßt sich entnehmen, daß Inkontinenz eine häufige Folge bei kastrierten Hunden ist. Insbesondere bei Terrierarten, wozu etwa auch der Boxer gehört, ist die Inkontinenzrate relativ hoch (bei Boxern z. B. 65 %).

Die Behandlung dieser Inkontinenz ist medizinisch aufwendig und mit einer Vielzahl von Fragezeichen verbunden. Die Medikamententherapie wird zum Teil wegen angeblicher arterieller Blutdrucksteigerungen abgelehnt; zum Teil wurde aber auch festgestellt, daß es zu einem signifikanten Blutdruckabfall kommt (im Einzelnen Hensel/Binder/Arnold, Kleintierpraxis 2000, 617 ff m.w.N.). Im übrigen ist allgemein bekannt, daß es in Folge von Kastrationen bei Hunden zu Verhaltensänderungen kommen kann, u. a. bei Hündinnen auch zu Aggressionssteigerungen. Bei einem Kollektiv von 47 Hündinnen kam es bei zehn erst nach der Kastration zum Auftreten unerwünschter Aggressivität (vgl. im Einzelnen Heidenberger/Unshelm, Tierärztliche Praxis 18, 69 ff (1990)).

Aus Vorstehendem ergib sich, daß die Kastration eines Tieres grundsätzlich ein außerordentlich schwerwiegender Eingriff ist. Aus diesem Grund lehnt die Antragstellerin zu 1. die Kastration ihrer Hündin ab. Nach der Hamburger Rechtslage kann sie die Erlaubnis zur Haltung eines “gefährlichen Hundes” jedoch nur dann erhalten, wenn sie ihr Tier kastrieren läßt.

Nun hat die Antragstellerin durch Vorlage des Gutachtens über den Wesens-

tests den Nachweis geführt, daß ihr Tier nicht gefährlich ist. Auf diesem Hintergrund erscheint es evident unverhältnismäßig, einen derart schwerwiegenden Eingriff der Antragstellerin zu 1. abzuverlangen.

Es fällt auch ausgesprochen schwer, diese Forderung im Einklang mit § 6 TierSchG zu bringen, wonach das vollständige oder teilweise Amputieren von Körperteilen verboten ist. § 6 TierSchG läßt eine Kastration nur auf Grundlage enger Indikationen zu, die vorliegend nicht gegeben sind. Bei Heidenberger/Unshelm, Verhaltensänderung von Hunden nach Kastration, a. a. O. heißt es diesbezüglich:

“Nach dem am 01.01.1987 in Kraft getretenen deutschen Tierschutzgesetz § 6 (1) “... ist das vollständige oder teilweise Amputieren von Körperteilen oder das vollständige oder teilweise Entnehmen oder Zerstören von Organen oder Geweben eines Wirbeltieres” verboten. Dies gilt u. a. nicht wenn “der Eingriff im Einzelfall nach tierärztlicher Indikation geboten ist ... für die vorgesehene Nutzung des Tieres ... unerläßlich ist und tierärztliche Bedenken nicht entgegenstehen.” (...). Auch die Kastration darf als eine Entfernung von Organgen nur dann vorgenommen werden, wenn ihr keine medizinischen Bedenken entgegenstehen. Ein vermehrtes auftreten von Adipositas (...) und Harninkontinenz (...) kann aber auch bei kastrierten Hunden nachgewiesen werden.” (S. 74)

Nach all dem kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, daß es sich bei der geforderten Sterilisation/Kastration um einen sehr schwerwiegenden Eingriff handelt, der nur unter strikter Beachtung des § 6 TierSchG zulässig sein kann. Im Rahmen einer Regelung der abstrakten Gefahrenabwehr generell die Sterilisierung sämtlicher Exemplare ganzer Rassen vorzuschreiben, steht ersichtlich nicht im Einklang mit § 6 TierSchG, der allenfalls einzelfallbezogenen Eingriffe ermöglicht.

Ernstlich Zweifel bestehen auch an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gegen die Ablehnung des Eilantrages zu 2.

Das Erstgericht hat den Eilantrag diesbezüglich im wesentlichen auf dem Hintergrund des bereits vorstehend kritisierten “Abwägungsansatzes” mit der Begründung abgelehnt, die Nachteile lägen hier “nur” darin, daß das Tier bis zum Abschluß des Klageverfahrens im öffentlichen Raum angeleint und mit Gittermaulkorb ausgeführt werden müßte. Dem gegenüber stehe eine “statistisch belegte Erkenntnis, daß Hunde bestimmter Rassen mit wachsender Tendenz in den letzten Jahren häufiger als Hunde anderer Rassen dadurch aufgefallen (seien), daß sie Menschen angefallen und dabei gesundheitlich z. T. schwer verletzt bzw. im Einzelfall sogar getötet (hätten)” (S. 7 der Beschlußausfertigung).

Gegen diese Argumentation bestehen durchgreifende Bedenken. Der Maulkorb- und Leinenzwang wird von nahezu allen Fachleuten nachdrücklich abgelehnt (aa). Im übrigen gibt es aber auch keine “statistisch belegte Erkenntnis”, daß die von den Antragstellern gehaltenen Hunderassen in den letzten Jahren häufiger als Hunde anderer Rassen aufgefallen sind (bb).

aa)

Ein generelle Leinen- und Maulkorbzwang wird von allen Fachleuten abgelehnt.

Die anerkannte Ethologin und Fachtierärztin für Verhaltenskunde Dr. Feddersen-Petersen, hat einen generellen Leinenzwang als schweren Verstoß gegen das Tierschutzgesetz gewertet. Frau Feddersen-Petersen kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß unter angeleinten Hunden ausgeprägtere Aggressionen zu beobachten seien. Es komme zu einem sozialen Erfahrungsentzug der als Folge dann wirklich bissige Hunde erzeugen könne. Der generelle Leinenzwang schafft deshalb nicht mehr Sicherheit. Er erreiche genau das Gegenteil (vgl. Feddersen-Petersen, Ein schwerer Verstoß gegen das Tierschutzgesetz, in: Interessengemeinschaft Deutscher Hundehalter e. V. (Hrsg.), Leinenzwang, eine Fessel für Hunde, S. 19 ff).

Anlage Ast 9

Die Auffassung von Frau Feddersen-Petersen wird von einer Vielzahl von Fachleuten geteilt. Der Diplombiologie Frank in der Wieschen stellt fest, daß unter einer generellen Anleinpflicht im erhöhten Maße Deprivationsschäden bei Hunden zu erwarten seien, die zu schwerwiegenden Verhaltensstörungen führen.

Anlage Ast 10

Prof. Unshelm von der Ludwig-Maximilian-Universität in München geht noch weiter. Unter Bezugnahme auf Unterlagen des Deutschen Kinderschutzbundes führt er aus, daß sich praktisch alle schweren Unglücksfälle - auch mit tödlichem Ausgang – entweder durch Hunde in der Familie oder durch angeleinte Tiere ereignet hätten.

Anlage Ast 11

Der Präsident des Deutschen Tierschutzbundes, Herr Wolfgang Apel, vertritt ebenfalls zutreffend die Auffassung, daß ein genereller Leinenzwang gegen § 2 Ziff. 2 des TierSchG verstößt (Apel, Kein generellen Leinenzwang, in: Interessengemeinschaft Deutscher Hundehalter e. V. Hrsg., a.a.O., 34). Es wird ferner Bezug genommen auf die bereits als Anlage Ast 4 zur gereichte Stellungnahme von Frau Prof. Dr. Irene Stur sowie die Stellungnahme des Tierschutzzentrums der Tierärztlichen Hochschule Hannover (Anlage Ast 5). Maciejewski, ein anerkannter Polizeifachmann, der seit Jahren auf Ministerialebene die Polizeiarbeit hinsichtlich kynologischer Fragen länderweit koordiniert, hat auf einem Symposium zum Thema “100 Tage LHV NRW” am 18.11.2000 in Düsseldorf zum Thema Stellung genommen. Das Redemanuskript, welches demnächst veröffentlicht wird, hat der Unterzeichnende anläßlich der Tagung erhalten und wird dem Gericht als

Anlage Ast 12

zur Verfügung gestellt. Maciejewski lehnt, wie die überwältigende Mehrzahl aller Fachleute, nicht nur generell Rasselisten ab. Er hält auch einen ständigen Leinen- und Maulkorbzwang für “verhängnisvoll”.

“Ein Mangel an artgemäßer Bewegung und ein Mangel an artgemäßer Kommunikation und Interaktion bei Hunden kann sich gefährlich auswirken”.

Dem ist nichts hinzuzufügen. Auch die rechtliche Einschätzung von Maciejewski, wonach ein genereller Leinen- und Maulkorbzwang unverhältnismäßig ist, entspricht der Auffassung des Unterzeichnenden.

Was bisher wenig beleuchtet wurde, ist die stigmatisierende Wirkung eines allgemeinen Leinen- und Maulkorbzwanges, den die Antragsteller tagtäglich erfahren. Der Maulkorb ist zum Erkennungszeichen für den “Kampfhund” geworden, der von der Regenbogenpresse, insbesondere von der Bildzeitung, tagtäglich als “Bestie” präsentiert wird. Der erste Bürgermeister der Antragsgegnerin wird nicht müde, wiederholt sein Unverständnis darüber zu artikulieren, daß Menschen überhaupt solche Hunde halten. Die Wirkung dieser Presseberichterstattung sowie der von der Politik geschürten öffentlichen Meinung für die Antragsteller ist unerträglich. Die Antragsteller sehen sich ständigen Anfeindungen sowie Bemerkungen, z. T. auch herabsetzender Art, ausgesetzt.

Auf dem Hintergrund der schwerwiegenden tierschutzrechtlichen Bedenken, der drohenden Verhaltensstörungen sowie der schwerwiegenden Beeinträchtigung der Halter durch den generellen Leinen- und Maulkorbzwang liegt auch ein Anordnungsgrund vor. Der generelle Leinen- und Maulkorbzwang verletzt Art. 14 sowie Art. 2 GG sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die Antragsteller werden in ihren Grundrechten beeinträchtigt. Der Leinen- und Maulkorbzwang wirkt nicht gefahrreduzierend, sondern gefahrverstärkend.

Dies hat, darauf wurde bereits in der Antragsschrift hingewiesen, auch die Antragsgegnerin noch im März letzten Jahres nicht anders gesehen. Wir überreichen schließlich noch eine Stellungnahme des Landesbeauftragten für Tierschutz des Landes Niedersachen, der ebenfalls den generellen Leinen- und Maulkorbzwang aus Tierschutzgründen ablehnt.

Anlage Ast 13

bb)

Die Entscheidung stützt sich ferner auf die Annahme, der Erlaß der Hundeverordnung könne auf einer statistisch belegten Erkenntnis nachvollzogen werden, nach der Hunde bestimmter Rasse mit wachsender Tendenz in den letzten Jahren häufiger als Hunde anderer Rassen dadurch aufgefallen seien, daß sie Menschen angefallen und dabei gesundheitlich z. T. schwer verletzt bzw. im Einzelfall sogar getötet hätten.

Die These von der angeblichen gesteigerten Häufigkeit von Vorfällen mit sog. Kampfhunden wird leider, wie so oft, auch in der angefochtenen Entscheidung nicht belegt. Das vorliegende statistischen Material gibt auch für diese These grundsätzlich nichts her. In diesem Zusammenhang wurde bereits vielfach auf die zwei Studien des Deutschen Städtetages hingewiesen, die die These von der besonderen Gefährlichkeit der Kampfhunderassen nicht belegen. Im Gegenteil, wie auch der Hamburger Senat noch im März 2000 feststellt, standen andere Rassen im Vordergrund.

Auch die weitergehende These von Caspar, die bereits in der Antragsschrift erörtert wird, ist nirgends wissenschaftlich bewegt. Es gibt keine Indizien dafür, daß die sog. Kampfhunderassen häufiger beißen oder schwerere Verletzungen zufügen. Daten hierzu sind, soweit ersichtlich, nirgends erhoben worden, so daß sich alles diesbezügliche Argumentieren auf bloße Behauptungen reduziert. Eine Auseinandersetzung mit den bisher vorliegenden Zahlen enthält der Beitrag “Unfälle mit gefährlichen Hunden ... und was sagen die Zahlen?”, den wir als

Anlage Ast 14

zur Akte reichen. Der Beitrag ist dem (gelegentlich etwas polemisch geratenen) Sammelband von Dieter Fleig (Hrsg.), Die große Kampfhundelüge, 2000, entnommen. Auch eine Untersuchung von Unshelm/u.a. bestätigt die These von der besonderen Gefährlichkeit der Kampfhunderassen nicht (Deutsche Tierärztliche Wochenschrift 1993, 381 ff). In einer interessanten Untersuchung von Rossi-Broy, wird sogar entgegen der landläufigen Behauptung im Zusammenhang mit der Berliner Statistik der These widersprochen, “Kampfhunde” würden häufig gegenüber Menschen auffällig.

Rossi-Broy stellt im Jahre 1998 fest, daß die registrierte Bißhäufigkeit bei den sog. “Kampfhunderassen” insofern das Ergebnis verfälscht, als typische Gebrauchshunderassen sehr viel häufiger gegenüber Menschen auffällig würden.

“Auffallend ist, daß bei Mischlingen, Deutschen Schäferhunden, Rottweilern und Dobermännern, die Fälle, in denen Menschen verletzt oder angesprungen wurden, dreimal zahlreicher waren, als die, in denen Hunde verletzt wurden. Bei den einschlägigen Rassen, wie Pit-Bull, Staffordshire-Terrier und Bullterrier ist das Verhältnis entweder 1 zu 1 oder es überwiegen die Bisse unter Hunden.” (S. 97)

Für Hamburg ist folgendes auszuführen:

Es liegt inzwischen eine große Anfrage von Abgeordneten der Regenbogenfraktion vor, die der Senat kürzlich beantwortet hat (Drucksache 16/5062). Wir überreichen die Antwort als

Anlage Ast 15.

Die Antwort des Senats offenbart geradezu erschreckende Erkenntnislücken und belegt nachhaltig, daß empirisch kein sachlicher Grund für die Verschärfung der Hamburger Hundeverordnung angeführt werden kann. Der Antragsteller zu 3. hat die Antwort des Senats auf die große Anfrage der Regenbogenfraktion untersucht und festgestellt, daß sie schwerwiegende Plausibilitätsmängel aufweist, die nicht zu übersehen sind.

Wir überreichen die Auswertung dieser Antwort als

Anlage Ast 16.

Die Behauptung einer höheren Beißhäufigkeit der inkrimminierten Rassen basiert, wie sich der Antwort des Senats entnehmen läßt, im wesentlichen auf einer Korrektur der Bestandszahlen, deren Plausibilität in keiner Weise nachvollziehbar ist.

Soweit das Erstgericht darauf abstellt, daß Vorfälle im Einzelfall auch zur Tötung von Menschen geführt haben, soll dies nicht in Abrede gestellt werden. Zu Todesfällen in Folge “gefährlicher Hunde” ist es jedoch bereits vielfach gekommen. Der gesamten Diskussion haftet eine merkwürdige Irrationalität an, etwa auch wenn die Antragsgegnerin in dem Hauptsacheverfahren perhorreszierend ausführt, die Erfahrung mit “gefährlichen Hunden” lehre, bereits geringste Fehler bei der Einschätzung dieser Tiere könnte Menschenleben kosten. Wohltuend heben sich demgegenüber die Stellungnahmen von Fachleuten, etwa von Wohlfart, ab:

“Durch Hunde sterben in der Bundesrepublik Deutschland jährlich im Schnitt fünf Menschen. Im ersten Halbjahr 1991 kamen im Straßenverkehr 3.463 Menschen zu Tode; 36.288 wurden verletzt. Tod und Körperverletzung auf der Straße gelten als bedauerlich aber unvermeidbare Folgen von Mobilität. Die Autos werden nicht weniger und langsamer, sondern mehr und schneller. Für die Gesellschaft ist ein hohes Gefährdungspotential kein absoluter Grund für Produktverbote und –beschränkungen. Der derzeitigen Diskussion um Kampfhunde wohnt daher etwas Irrationales inne. Sie gründet sich vor allem auf die Empörung darüber, daß in Schadensfällen bei vordergründiger Betrachtung das Tier “Täter” und der Mensch – oft ein Kind – “Opfer” ist. Diese Umkehrung in der Mensch-Tier-Beziehung nimmt weitere Impulse aus allgemeinen Vorbehalten gegen Umfang und Form urbaner Hundehaltung auf. Während die Nation in der Automobilverliebtheit zusammenrückt, ist sie in der Hundehaltung gespalten.”

Anlage Ast 17

Instruktiv ist auch ein aus polizeilicher Sicht geschriebener Artikel von Breitsamer mit dem Titel “Wenn Hunde Menschen töten – Eine fachpolizeiliche Untersuchung für die Praxis”. In diesem 1986 veröffentlichten Artikel (Die Polizei, Heft 8, 1986, 267 ff) , den wir als

Anlage Ast 18

zur Akte reichen, werden 12 Fälle diskutiert, an denen in sieben Fällen Schäferhunde beteiligt waren. Von den gegenwärtig inkriminierten Kampfhunden taucht lediglich der Mastino Napolitano in der Aufzählung auf. Zu der überproportionalen Beteiligung von Gebrauchshunderassen an Tötungsereignissen äußert sich der Autor wie folgt:

“Daß die Gebrauchshunderassen und andere großrahmige Hunde an derartigen Schadensfällen mit tödlichem Ausgang anteilsmäßig vermehrt beteiligt sind, liegt verständlicherweise an der Größe und Kraft dieser Hunde einerseits, aber auch an angezüchteten Leistungseigenschaften wie z. B. Mut, Härte, Schärfe, Kampftrieb, Verteidigungsbereitschaft anderseits. Zu den Gebrauchshunderassen zählen: Deutscher Schäferhund, Rottweiler, Dobermann, Boxer, Riesenschnauzer, ...” (269).

Bezüglich des Deutschen Schäferhundes wird weiter ausgeführt, daß er in der Beliebtheitsstatistik an vierter Stelle hinter Pudel, Dackel und Mischling, als “Tathund” jedoch mit 50 % Anteilen an der Spitze stehe.

Die entscheidende weitere Verfälschung der Statistik zu Lasten seriöser Hundehalter resultiert naheliegend aus dem unumstrittenen Sachverhalt, daß es in der Vergangenheit die “Kampfhunderassen” waren, die auf bestimmte unseriöse Halterkreise eine besondere Anziehungskraft ausgeübt haben. Diese Halterkreise zeichnen sich durch fehlende Sachkunde, durch das Bedürfnis nach der Haltung eines “Imponierhundes” sowie durch Verantwortungslosigkeit aus, etwa indem Hunde systematisch “scharf” gemacht worden sind. Dieses Fehlverhalten einer kleinen Gruppe von Haltern führt naheliegend zu einer Steigerung der Auffälligkeit der inkriminierten Rassen, ohne daß hieraus zulässigerweise der Schluß gezogen werden könnte, daß die inkriminierten Rassen aus genetischen Gründen aggressiv vorgeprägt wären. Wenn derartig verformte und mißbrauchte Hunde beißen, spricht darüber hinaus eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß dies wiederholt geschieht, was weiterhin die Statistik zu Lasten der unbescholtenen Halter verschlechtert. Dieser Effekt ist in der Literatur belegt (vgl. Unshelm/Rehm/Heidenberger, Zum Problem der Gefährlichkeit von Hunden, Eine Untersuchung von Vorfällen mit Hunden in einer Großstadt, Deutsche Tierärztliche Wochenschrift 1993, 381).

Zusammenfassend ist festzustellen, daß das Erstgerichts zu unrecht seine Entscheidung auf die Behauptung gestützt hat, die inkriminierten Hunderassen seien in der jüngeren Vergangenheit häufiger auffällig geworden als andere Rassen. Für diese These gibt es keinen belastbaren empirischen Beleg.

Schließlich vermögen auch die Ausführungen des Erstgericht zu dem Warnschildgebot nicht zu überzeugen. Bereits vorstehend wurde darauf hingewiesen, daß von den Vorschriften der Hamburger Hundeverordnung zu Lasten der Halter eine erhebliche stigmatisierende Wirkung ausgeht. Die Antragsteller werden als Halter eines “gefährlichen Hundes” öffentlich bloßgestellt, obwohl ihre Tiere, wie sich aus den vorliegenden Gutachten ergibt, ungefährlich sind. Dies verletzt die Antragsteller in ihren Persönlichkeitrechten (Art. 2 Abs. 1 GG).

Der hier vertretenen Auffassung hat sich auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof in einem Einstellungsbeschluß vom 16.10.2000 angeschlossen, wenn eine zu Lasten des beklagten Hessischen Ministeriums getroffene Kostenentscheidung wie folgt begründet wird:

“Als schwerer Nachteil im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO und damit als Anordnungsgrund hätte dabei wohl auch die diskriminierende Wirkung der in § 3 Abs. 2 KampfhundeVO geforderte Anbringung von Warnschildern mit der Aufschrift “Vorsicht, gefährlicher Hund” zugunsten des Antragstellers berücksichtigt werden müssen, (...)”.

Anlage Ast 19

Die Beschwerde ist auch nach §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Die Rechtssache wirft erhebliche tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten auf.

Schwierig dürfte bereits die Frage sein, welchen Prüfungsmaßstab im Rahmen eines Antrages nach § 123 VwGO das Gericht zugrunde zu legen hat, wenn die Nichtanwendung untergesetzlicher Rechtsvorschriften zur Disposition steht. Es wird diesbezüglich auf die Ausführungen unter III. Bezug genommen.

Schwierige Rechtsfragen dürften ferner sämtliche übrigen Aspekte, die vorstehend unter 1. diskutiert worden sind, aufwerfen. Insbesondere gilt dies für die Frage, ob der allgemeine Leinen- und Maulkorbzwang im vorliegenden Eilverfahren suspendiert werden kann. Die rechtliche Schwierigkeit wird etwa auch durch die Entscheidung des OVG Bremen vom 21.09.2000 (OVG 1 B 291/00) indiziert, wenn das Gericht bezüglich eines Mastino Espanol annimmt, daß der allgemeine Maulkorb- und Leinenzwang die Handlungsfreiheit des Antragstellers tangiert und zu vermeidbaren Leiden für den Hund führt. Das Bremische Oberverwaltungsgericht stellt zutreffend fest, daß die Verwendung eines Maulkorbs zu einer Beeinträchtigung des Wohlbefinden des betroffenen Hundes führt und die Möglichkeit beeinträchtigt, durch Hecheln den notwendigen Temperaturausgleich zu erreichen. Das Niedersächsische OVG ist ebenfalls der Auffassung der Antragsteller gefolgt, daß zu den physiologischen Beeinträchtigungen hinzutritt, daß die längere Verwendung eines Maulkorbs im Einzelfall zu dauerhaften Verhaltensstörungen führen kann (NdsOVG, Beschluß vom 31.08.2000 – 11 M 2876/00).

Rechtlich schwierig dürften auch alle Fragen sein, die die Antragsteller mit ihrem Antrag aufgeworfen haben und die die Rechtsgültigkeit der Hamburger Hundeverordnung betreffen. Insbesondere dürfte die Frage der Vereinbarkeit der Hundeverordnung mit dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), mit dem Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG), mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie dem Tierschutzgesetz (insbesondere §§ 2 Nr. 2, 6 TierSchG) rechtlich schwierige Fragen aufwerfen. Hierzu wurde bereits vorstehend und in der Antragsschrift umfangreich vorgetragen.

Zahlreich Obergerichte haben in der Vergangenheit Rasselisten als gleichheitswidrig beanstandet. Hierauf wurde in dem, dem Gericht bereits vorliegenden Rechtsgutachten des Unterzeichnenden hingewiesen. Zu denselben Ergebnissen kommen Felix/Hofmann, Zur Verfassungsmäßigkeit der Hamburgischen Hundeverordnung, NordÖR 2000, 341, 345 ff).

Rechtsanwalt

Dr. Ulrich Wollenteit